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Droit de la famille

«J'essaye d'éviter au maximum le tribunal»

Spécialiste du droit de la famille, l'avocate Anaïs Brodard explique que les procédures judiciaires ne font souvent qu’envenimer les conflits. Et que la crise sanitaire a généré une forte augmentation de divorces, mais pas seulement.  

Texte Laurent Nicolet
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Anaïs Brodard, que dit le droit de la famille si deux parents divergent sur le fait de vacciner leur enfant?

 Il n’y a pas encore d’arrêts spécifiques du TF concernant le COVID. Mais il existe un arrêt sur un cas concernant la rougeole où les parents n’étaient pas d'accord entre eux. Le TF a estimé qu’il était conforme à l’intérêt de l’enfant d'être vacciné parce que l’OFSP recommandait cette vaccination. Cela peut faire jurisprudence pour le COVID. Il y a d’ailleurs eu un cas à Fribourg, où un adolescent voulait se faire vacciner contre le COVID alors que ses parents s'y opposaient. L’enfant a gagné au tribunal cantonal fribourgeois, les juges estimant qu’il était à un âge où l’on avait la capacité de choisir ce que l’on veut pour sa santé.

 Imaginons l’inverse: un enfant qui ne voudrait pas se faire vacciner et des parents qui le souhaiteraient. Que dirait un tribunal?

 A mon avis, il dirait que l’enfant n’est pas obligé de se faire vacciner, dès le moment où il est capable de discernement.

 La crise sanitaire, au-delà du vaccin, a-t-elle modifié la pratique du droit de la famille?

 Nous avons constaté une forte augmentation des divorces, surtout après le premier semi confinement. Cette crise a aussi généré des problèmes dans l’exercice du droit de visite et des gardes alternées, avec par exemple un enfant qui se retrouve en quarantaine ou en isolement quand cela tombe sur le jour de garde de l’autre parent. Une situation qui peut créer des tensions. On a constaté aussi des cas où l’un des parents estimait que l’autre ne respectait pas les mesures sanitaires, les gestes barrières. Cette crise a été plutôt source de conflits que d’apaisement.

 Comment en êtes-vous venue vous-même à vous spécialiser en droit de la famille?

 Ce choix est sans doute lié à mon expérience personnelle. Mes parents ont divorcé quand j’avais 6 ans et c’était un divorce conflictuel. Ma motivation aujourd’hui est d’aider en particulier les enfants à faire que la séparation de leurs parents se passe de la manière la moins dommageable pour eux. C’est ainsi que je suis aussi médiatrice, formée au processus collaboratif, et donc spécialisée dans la résolution amiable des divorces et des séparations. J'essaie d'éviter au maximum le tribunal.

 Pourquoi donc?

 L’idée est de pouvoir désamorcer le conflit avant même que s'engagent les procédures. Une fois qu’un avocat a écrit, par exemple, que madame ne s’est pas bien occupée des enfants, forcément ça part mal. Après, viennent les preuves, les témoignages, les photos, et tout cela cristallise et exacerbe les conflits, qui n’étaient peut-être pas si importants au départ. Je pense qu’il est fondamental de bien réussir le premier virage au moment de la séparation. De privilégier d’abord la discussion, de communiquer par quelqu'un qui va plutôt rassembler plutôt que désassembler, à savoir passer d’abord les procédures à l’amiable, soit par une médiation, soit à travers un avocat formé en droit collaboratif.

 C’est-à-dire?

En  droit collaboratif, chaque partie prend un avocat, mais les avocats n’ont pas le droit d’aller en procédure. C’est de la négociation basée sur les besoins et les intérêts des gens, pas sur les positions. Les avocats et les conjoints forment une équipe afin de trouver des solutions équilibrées et pérennes qui répondent aux besoins des parties, à leurs intérêts. Le processus se déroule en cinq étapes, définies à l’avance. L’avantage c’est que chaque personne a  son propre avocat qui est quand même là pour protéger les intérêts de son client.

 Et la médiation?

Un médiateur ou une médiatrice se retrouve avec les deux  parties, essaie de favoriser la communication pour leur permettre de trouver un accord. Le médiateur n’est pas censé donner de conseils juridiques, il est vraiment là pour offrir un espace de parole sécurisé.

 Qu'est ce qui est le plus utilisé, les procédures à l’amiable ou le recours au tribunal?

 Dans ma pratique, je dirais que c’est du 50-50. L’avantage de l’amiable c’est que le couple reste maître du résultat. Si on va au tribunal, c'est un juge qui va décider pour eux, décider qui voit l’enfant, quand, combien monsieur paye à madame ou combien madame paye à monsieur.

 Diriez-vous que le droit de la famille s’adapte suffisamment aux changements sociétaux?

 Oui. Il y a eu par exemple depuis novembre 2020, cinq arrêts rendus par le TF qui essaient de remettre ce droit au goût du jour. Notamment en ce qui concerne la garde alternée, qui est de plus en plus fréquemment instaurée. Longtemps si l’un des parents s’opposait, il n’y avait pas de garde alternée possible. Aujourd’hui si la mère ou le père ou l’enfant le demande, le juge doit se poser la question de savoir si c’est dans l'intérêt  de l’enfant. Cela correspond mieux au modèle sociétal d’aujourd’hui avec des femmes qui  travaillent davantage. Quand elle travaillaient moins, c’était souvent d’office une garde exclusive à la mère qui était décidée. Les dernières décisions du TF tribunal penchent toutes en faveur de l’octroi d'une garde alternée dès que les critères sont remplis.

 Quels sont ces critères?

 Il faut d’abord que les deux parents soient aptes à s’occuper de leurs enfants. Ensuite que les deux logements ne soient pas trop éloignés. Et aussi qu’il y ait une communication suffisante entre les parents. L’âge de l’enfant est aussi un critère: plus un enfant est petit, plus on va favoriser le parent qui est le plus disponible, qui a le taux d’activité le plus bas. Par contre dès que l’enfant entre à l'école, ce critère perd un peu d’importance.

 L’avis de l’enfant est-il pris en compte?

Oui. Les enfants normalement peuvent être entendus par les juges depuis l’âge de 6 ans, mais on prend en compte leur avis surtout au moment où ils ont une capacité de discernement, plus ou moins vers l’âge de 12 ans. Vers  15-16 ans, c’est la volonté de l’enfant qui prime. Avant cet âge-là il s’agit d’un critère parmi les autres. On n’auditionne pas un enfant si l’on sait par avance par que la garde alternée ne sera de toute façon pas possible, par exemple parce que le travail d’un des deux conjoints comporte des horaires très irréguliers .

 N’empêche, les pères se plaignent souvent d’un à-priori toujours favorable à la mère concernant l’attribution de la garde… A raison?

 Lors de la séparation, souvent, c’est l’homme qui quitte  la maison. Ensuite il doit un peu courir après le train. Tant qu’une décision n’est pas rendue, c’est le parent qui reste, le plus souvent la mère, qui peut choisir les modalités de la visite ou de la garde. Ce qui force parfois le père à ouvrir une procédure pour obtenir une garde alternée. Ce sentiment des pères de n’être pas équitablement traités peut aussi venir de l’aspect financier. Encore aujourd’hui c’est souvent la mère qui travaille à temps partiel, ce qui influe sur le calcul des contributions d’entretien. Si la mère n’arrive pas à couvrir ses propres charges, le père doit combler ce déficit. Du coup, cela peut déboucher des pensions parfois importantes.

 De façon logique selon vous ?

 Je peux comprendre le sentiment du père qui trouve que ça fait cher payé mais d’un autre côté je comprends aussi la mère qui souvent travaille à temps partiel à la suite d’une décision prise durant la vie commune. Après, le TF a émis dans ses dernières jurisprudences une forme d’obligation faite à la mère de retravailler au minimum à 50%, quand l’enfant entre à l’école, puis à 80% quand il entre au cycle et à 100% dès qu’il a 16 ans  Si elle ne le fait pas, le tribunal lui implique un revenu hypothétique, comme si elle travaillait.

 Là aussi pour être en phase avec l’air du temps ?

 La notion de contribution d’entretien entre époux évolue en effet. Les femmes ont de moins en moins droit à une contribution d’entretien post divorce, alors qu’avant elles pouvaient toucher des contributions jusqu’à la retraite de leur ex-mari. Dorénavant, les tribunaux valorisent l’indépendance économique des ex-époux en tenant quand même compte de l’influence qu’a eu le mariage sur la vie des époux, par exemple si c’est un mariage de courte ou de longue durée. Si les deux ont travaillé à 100%, l’épouse devra s’assumer seule une fois le divorce prononcé.

 Y a-t- il des dispositions juridiques particulières pour les familles recomposées?

 Non, mais on tient compte du fait qu’il y a une famille recomposée dans les charges pour calculer les pensions. Autre principe, l’égalité de traitement entre tous les enfants, peu importe de quel lit ils proviennent. On tient compte aussi des situations de famille recomposée pour la garde alternée, avec le principe que l’enfant du premier lit puisse voir fréquemment ses demi-frères et soeurs.

 Quelles sont les principales différences dans la façon dont le droit de la famille traite les couples mariés et non mariés?

 Elles sont fondamentales. La femme mariée a droit à une contribution d’entretien pour maintenir le train de vie qui était le sien durant la vie commune, durant la phase de séparation à tout le moins. Une femme non mariée n’y a pas droit. Si elle travaille à temps partiel pour s’occuper de l’enfant du couple non marié et qu’elle n’arrive pas à subvenir à ses besoins élémentaires, elle aura droit à la couverture de ce manque, mais pas davantage. Sinon, dans le cas de couple non marié il n’y a pas de partage de la prévoyance professionnelle, donc pas de partage de  retraite,  pas de partage du 2e pilier, pas de prétentions à faire valoir concernant la liquidation  du régime matrimonial.

 Qu’ y aurait-il à changer dans le droit actuel de la famille?

Les contrats de mariage ne sont pas assez précis, avec seulement trois régimes matrimoniaux possibles. Le cadre est trop strict. Si les gens au moment du mariage pouvaient fixer quelques grands principes dans les contrats avec une force juridique contraignante, cela allégerait grandement les procédures au moment de la séparation. Il est plus facile de communiquer quand tout va bien, de dire quel est l’idéal du couple, comment on se projette et comment on envisage le jour où l’on sera éventuellement séparé.

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